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Razões para o Poder Público utilizar meios alternativos de solução de controvérsias

O processo judicial brasileiro é lento, caro e, muitas vezes, ineficiente para solucionar os conflitos que são levados ao conhecimento da Justiça. O Brasil, aliás, pode ser considerado um país em litígio. Neste sentido, confira-se publicação em tempo real da Associação de Magistrados do Brasil que informa o número atual de processos no Brasil:

Desse enorme volume de processos, o Poder Público figura como parte em boa parte deles. Levantamento do CNJ, acerca dos 100 maiores litigantes da Justiça, apontou, em 2012, como o maior litigante o setor público federal, com 12,14% dos processos, ficando o setor público municipal em terceiro lugar, com 6,88%, e o setor público estadual em quarto lugar, com 3,75%. Ou seja, o Estado é o maior causador da superlotação do Judiciário, que é administrado pelo próprio Estado.

1. Necessidade e Possibilidade de Utilização de Meios Alternativos pelo Poder Público

Nas últimas décadas, uma série de reformas foi realizada na legislação processual e no Judiciário, com o intuito de simplificar o processo e criar mecanismos de aceleração do julgamento. Foram diversas alterações que acabaram por tornar o Código de Processo Civil um tanto quanto assistemático, como uma colcha de retalhos.

 

Nota-se que os esforços dos processualistas e do legislador ainda não produziram os resultados esperados, por vários possíveis fatores, entre eles a cultura de litigiosidade impregnada na sociedade brasileira e nos próprios operadores do direito.

 

Além das alterações no processo civil, inclusive com a aprovação do Novo Código, a utilização de meios alternativos de solução de controvérsias, tais como a conciliação, a mediação e a arbitragem, tem sido cada vez mais importante. A experiência somada com vasta produção acadêmica, jurisprudência e inovações legislativas, criou uma sólida base jurídica para a utilização desses meios com segurança pelas partes.

 

A esse respeito, o Novo Código de Processo Civil (NCPC) prevê expressamente que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos (art. 3º, § 2º). Além disso, dispõe que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º).

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Ademais, o legislador editou uma importante alteração na Lei de Arbitragem (Lei Federal 9.307/96), através da Lei Federal 13.129, de 26 de maio de 2015, para incluir autorização expressa à Administração Pública direta e indireta de utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

 

Pouco depois, foi também publicada a Lei Federal 13.140, de 26 de junho de 2015, que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. A lei não só regulamentou o instituto da mediação, como também previu a criação de câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

 

Diante disso, não há motivo para que o Poder Público, que é o maior litigante da Justiça brasileira, não se valha – ou pior, fique impedido – da utilização dos meios alternativos ao processo judicial. O contexto é o da criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos pelo NCPC e pela Lei 13.140/2015, das câmaras especializadas pela Lei 13.140/2015, que alterou a Lei 9.469/97, e das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflitos pela mesma Lei 13.140/2015.

 

Trata-se, por um lado, de uma estratégia que pode contribuir para diminuir o volume de demandas repetitivas do Judiciário – o que representaria, em última análise, uma grande economia de recursos públicos –, assim como pode contribuir para uma posição menos litigiosa por parte dos entes públicos. Por outro lado, pode representar também a retirada do Poder Judiciário de muitos conflitos que não são adequados de serem solucionados pela via judicial.

 

Especialmente no caso da arbitragem, ainda que esta não seja apontada como a solução para a crise de justiça, certamente é mais adequada para alguns tipos de conflitos específicos em relações contratuais, como em Concessões Públicas e Parcerias Público-Privadas.

 

É evidente que, por se tratar da Administração Pública, algumas exigências e restrições devem necessariamente ser observadas, sob pena de a solução alternativa ao processo judicial ser considerada inválida. Porém, a utilização de meios alternativos como a negociação e arbitragem não é defesa ao Poder Público; ao contrário, é recomendável aos casos adequados, posto que privilegia o interesse público.

 

É importante considerar que há casos que não devem ser levados aos meios consensuais de solução de conflitos e são mais adequadamente resolvidos pelo próprio Judiciário. Da mesma forma, há casos que são mais adequadamente resolvidos fora do ambiente adversarial do processo judicial. É necessário avaliar os casos nos quais seja mais conveniente, mais econômico e, evidentemente, lícito que o conflito se resolva pela autocomposição.

 

Na realidade, tais mecanismos devem ser vistos inseridos em um amplo quadro de política judiciária, de modo a serem enquadrados como instrumentos complementares ao processo formal, mais adequados do que este para a solução de diversos conflitos e igualmente destinados ao acesso à justiça, entendido como acesso à ordem jurídica justa.

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Ainda sobre o NCPC, o art. 139 prevê que incumbe ao juiz promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais (inc. V).

 

Da mesma forma, o Código dispõe para o procedimento ordinário que o juiz, ao receber a petição inicial, designará audiência de conciliação ou de mediação, conforme art. 334 e parágrafos. O § 4º do dispositivo dispõe que a audiência não será realizada no processo em que não se admita a autocomposição e também se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Ora, o código torna obrigatória a audiência para processos que envolvam direitos disponíveis.

 

Vai além o NCPC: o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação é considerado ato atentatório à dignidade da justiça e será sancionado com multa de até dois por cento da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado (§ 8º). Só não fica claro como cumprir o dispositivo quando a parte ausente for exatamente a União ou o Estado. Outra questão que surge é que o dispositivo menciona apenas a audiência de conciliação, ficando a lacuna se também será considerado ato atentatório o não comparecimento à audiência de mediação.

 

Mais adiante, quando o código disciplina a audiência de instrução e julgamento, prevê que instalada a audiência, o juiz tentará conciliar as partes, sem prejuízo do emprego de outros métodos de solução consensual de conflitos, como a mediação e a arbitragem (art. 359). Não fica claro como que o juiz, em meio a uma audiência de instrução e julgamento, poderá empregar a arbitragem, que nem é método consensual de solução de conflitos, nem poderá ser conduzida pelo magistrado. De toda a forma, denota que o legislador visou estimular o uso dos meios alternativos e forçar o juiz a buscá-los a todo momento.

 

Neste sentido, Ada Pellegrini Grinover afirma que pode-se falar hoje de um minissistema brasileiro de métodos consensuais de solução judicial de conflitos, formado pela Resolução nº 125/2010 do CNJ, pelo Novo CPC e pela Lei de Mediação, naquilo em que não conflitarem. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Métodos Consensuais de Solução de Conflitos no Novo CPC. In O Novo Código de Processo Civil: questões controvertidas, vários autores, São Paulo: Atlas, 2015, p. 1/2).

 

Sobre o assunto em questão, é comum encontrar posições contrárias, com fundamento na suposta violação ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesta visão, a Administração não poderia se valer de meios alternativos, pois não pode dispor do interesse público. Contudo, não se pode confundir indisponibilidade do interesse público com disponibilidade de direito patrimonial. Por vezes, a disposição do direito patrimonial implica exatamente a concretização do interesse público.

 

A esse respeito, haverá direito patrimonial disponível da Administração quando se tratar de litígio em torno de bem dominical, suscetível de valoração econômica e que possa ser livremente negociado por seus titulares. Se o conflito entre o particular e a Administração é eminentemente patrimonial e se ele versa sobre matéria que poderia ser solucionada diretamente entre as partes através de autocomposição, os direitos são disponíveis. Por outro lado, se houver, no caso concreto, previsão legal acerca da afetação do bem ou inalienabilidade do bem ou direito por parte da Administração, tal bem ou direito não poderá constituir-se em objeto de acordo ou contrato administrativo que visem à sua disposição.

 

Neste contexto, a utilização de meios alternativos pelo Poder Público está inserida na ideia de consensualidade na Administração Pública, que é fenômeno recente que leva a Administração a adotar mecanismos de diálogo, composição e engajamento do administrado na consecução de finalidades públicas. Torna-se instrumento para a viabilização do agir administrativo. A consensualidade atua tanto na perspectiva de fundamento da ação administrativa, como na perspectiva do método da atividade administrativa e ainda nos instrumentos de atuação administrativa.

 

Isto posto, passa-se a analisar a utilização da negociação e da arbitragem pelo Poder Público.

2. Negociação e Poder Público

Em primeiro lugar, é importante identificar a negociação como mecanismo de solução de conflitos, que visa a autocomposição, caracterizado pela conversa direta entre os envolvidos, sem haver intervenção de terceiro como auxiliar ou facilitador. É uma das formas mais simples para resolução de controvérsia e apresenta diversos benefícios.

 

É comum encontrar como sinônimo da transação o termo “acordo”. A expressão pode ser um sinônimo de transação, mas possui sentido mais amplo. O acordo não exige necessariamente sua formalização como negócio jurídico, podendo bastar, para sua verificação, o consenso genuinamente estabelecido e declarado entre as partes. Para obtenção do acordo, elas podem realizar, apenas entre si, atividades de negociação ou se valerem da mediação de um terceiro.

 

Outrossim, reitere-se que o novo CPC dispõe que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por magistrados, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º). Ora, se o legislador admitiu “outros métodos de solução consensual de conflitos” para além da conciliação e da mediação, certamente abrangeu a negociação como meio alternativo a ser estimulado.

 

Ademais, da inserção da expressão “inclusive no curso do processo judicial” no dispositivo, depreende-se que o NCPC admitiu a utilização desses mecanismos de solução de conflitos fora do âmbito do processo judicial, isto é, extrajudicialmente.

 

Assim, a Administração Pública deve definir uma estratégia para utilização dos meios consensuais de solução de conflitos, através da avaliação jurídica nas ações judiciais e petições administrativas apresentadas, relativa aos argumentos fáticos e jurídicos invocados por cada interessado que esteja pleiteando algum direito ou questionando ato do Poder Público. Neste sentido, a negociação deve ser utilizada como estratégia de proteção dos interesses da Administração Pública, combinado com o compromisso de realização do interesse público, que, por vezes, implica na observância do interesse subjetivo do particular.

 

Para tanto, é necessário que se estabeleça um processo adequado. Não pode a Administração negociar suas disputas sem observância de princípios, critérios objetivos mínimos, métodos adequados, sem um procedimento para tanto. Não se trata de cumprir formalidade, mas de atender a valores próprios da disciplina jurídica do funcionamento do Poder Público.

 

Do ponto de vista subjetivo, podem se utilizar da negociação como meio de solução de conflitos qualquer pessoa capaz ou seu substituto processual e a Administração Pública direta e indireta. Já sob a perspectiva objetiva, a negociação pode ser utilizada pela Administração Pública para tratar de conflitos que envolvam direitos disponíveis ou indisponíveis que admitam transação, tanto no âmbito judicial, como extrajudicialmente. No caso da transação extrajudicial envolvendo direitos indisponíveis, mas transigíveis, obtida por negociação, deverá ser homologada em juízo, mediante oitiva do Ministério Público, salvo previsão em lei em sentido contrário (como, por exemplo, o TAC, que prescinde de homologação judicial).

 

Como qualquer atividade que envolva o Poder Público, a negociação deve ser consentânea com os princípios gerais da Administração Pública, dentre os quais estão a legalidade, a moralidade, a impessoalidade, a publicidade e a eficiência. Deve ainda observar a igualdade para casos na mesma situação e os critérios objetivos para a celebração dos acordos, mediante procedimento estabelecido por lei ou regulamento.

 

A esse respeito, é fundamental que o gestor público submeta à Advocacia Pública a análise dos processos que tratem da negociação como forma de solução de um conflito, pois a procuradoria exerce relevante papel de controle interno da Administração.

 

A realidade levou ao desenvolvimento de técnicas e métodos de negociação, transformando o simples hábito natural à condição humana em atividade inerente, também, à administração das empresas. As técnicas de negociação são variadas, sendo desenvolvidas teorias e teses que procuram ensinar aos envolvidos a melhor maneira de tirar proveito e atingir seus objetivos. A negociação é encarada em seu aspecto psicológico, social, econômico, matemático, estatístico, administrativo e jurídico. Ela envolve elementos de inúmeras áreas de atividade humana.

A doutrina aponta dois métodos tradicionais de negociação: o regateio de posições, com uma variante branda e outra dura; e a negociação baseada em princípios (também denominada integrativa ou colaborativa). A negociação centrada nas posições é a negociação distributiva, caracterizada por ser o processo mediante o qual as partes se dividem e negociam mediante pressões e concessões recíprocas. Já a negociação baseada em princípios pressupõe a possibilidade de que os negociadores possam satisfazer seus recíprocos interesses, mediante a criação de alternativas à promoção do esforço conjunto das partes para resolver o conflito. Para negociar de forma cooperativa, é necessário separar as pessoas do problema, concentrar-se nos interesses e não nas posições, gerando opções satisfatórias para todas as partes (Cf. FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Como chegar ao sim: como negociar acordos sem fazer concessões. 3ª ed., Rio de Janeiro: Solomon, 2014).

 

Cite-se novamente que o Novo CPC e a Lei Federal 13.140/2015 previram as câmaras especializadas e as câmaras de prevenção e resolução administrativa de conflitos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transações para prevenir ou terminar litígios, inclusive os judiciais. A lei prevê que regulamento disporá sobre a forma de composição das câmaras, bastando que preveja o procedimento adequado sobre a negociação como método de resolução desses litígios. Tanto na câmara especializada, como na câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos, a solução consensual deverá ser obtida através de processo administrativo, cujo procedimento será previsto no regulamento.

 

De outra parte, um indicativo da ampla compreensão da consensualidade como acordo de vontades consiste na referência ao ajuste de conduta como instrumento consensual, tanto na esfera administrativa, quanto na esfera judicial. Os termos de ajustamento de conduta e os termos de compromisso para substituição de sanção são alguns exemplos utilizados na seara administrativa.

 

No âmbito judicial, além da negociação acerca do mérito do processo, o Novo Código de Processo Civil previu o negócio jurídico processual, no qual as partes poderão diretamente convencionar qual o procedimento que seguirão no processo em que discutam sobre direitos que admitam autocomposição. O código permitiu às partes negociar acerca dos ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, inclusive durante o processo, o que representa um grande passo na flexibilização do procedimento, também aplicável à Fazenda Pública.

 

Ante o exposto, é possível afirmar que a negociação não diminuirá a quantidade de demandas apropriadas para o Judiciário, mas poderá reduzir a quantidade de demandas inadequadas ao Judiciário, que são muitas.

3. Arbitragem e Poder Público

A arbitragem é meio de heterocomposição de controvérsia que envolve direitos patrimoniais disponíveis, através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, cuja decisão possui eficácia de título executivo judicial. Apresenta diversas vantagens em relação ao processo judicial estatal e também pode ser utilizada pela Administração Pública.

 

A estratégia deve considerar especialmente os conflitos oriundos de relações contratuais, que envolvam elevadas quantias de dinheiro e questões jurídicas e técnicas complexas e específicas na execução contratual, quanto aos direitos patrimoniais disponíveis. Por outro lado, ressalte-se que o legislador não restringiu a arbitragem apenas às relações contratuais da Administração Pública. Sempre que houver um conflito envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, caberá, em tese, a arbitragem.

 

A Lei Federal 13.129/2015 inseriu no ordenamento jurídico a previsão expressa de que a Administração Pública direta e indireta pode se valer da arbitragem para resolver conflitos que envolvam direitos patrimoniais disponíveis. Com isso, encerrou com uma discussão que se arrastava acerca da possibilidade ou não da Administração se utilizar desse mecanismo de solução de conflitos, além de reconhecer expressamente por lei que a Administração possui, sim, direitos patrimoniais disponíveis.

 

Além disso, a Lei de Arbitragem possibilita à Administração convencionar tanto a cláusula compromissória, quanto o compromisso arbitral, sem colocar nenhuma condição para esta última. Sendo um negócio jurídico, a convenção arbitral, para ter validade, deve ser autorizada pela autoridade competente, mediante ato motivado. Ademais, é lícito à Administração se submeter tanto à arbitragem institucional, quanto à arbitragem ad hoc, estando a opção dentro do critério de discricionariedade do administrador público e da outra parte em conflito.

 

Ressalte-se que a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade. Com isso, o legislador, através da Lei Federal 13.129/2015, por um lado, vedou a possibilidade de o árbitro julgar por equidade o caso envolvendo o Poder Público, em observância ao princípio da legalidade, e por outro lado, determinou que a arbitragem envolvendo a Administração deve respeitar a necessária transparência, princípio básico e essencial ao Estado Democrático de Direito.

 

Uma das questões mais discutidas a respeito da arbitragem envolvendo a Administração Pública é a da escolha do árbitro ou câmara arbitral. A esse respeito, é descabida a alegação de necessidade de licitação pública por parte da Administração a fim de definir a câmara arbitral ou o árbitro. Tal posição, com o devido respeito, confronta o próprio sentido da arbitragem e a ideia de confiança depositada pelas partes na pessoa do árbitro para resolver o litígio.

 

Há quem fundamente a contratação direta na hipótese de inexigibilidade de licitação, em razão da inviabilidade de competição, na previsão genérica do caput do art. 25 da Lei Federal 8.666/93, ou na previsão do inciso II deste artigo, em razão da natureza singular, por profissionais ou empresas de notória especialização. Por outro lado, é possível defender que a relação jurídica que é estabelecida entre a Administração Pública e a câmara de arbitragem ou árbitro que solucionará o conflito não está abrangida pela lei geral de licitações, por se tratar de um vínculo contratual de natureza muito peculiar, com fundamento na Lei de Arbitragem, que o árbitro estabelece não apenas com a parte que o indicou, mas com as duas partes do conflito, observado seu dever de imparcialidade.

Conclusão

Assim, é possível concluir que além de possuir respaldo no Novo CPC, na Lei de Mediação e na Lei de Arbitragem, a utilização de meios alternativos pelo Poder Público se revela uma estratégia que pode contribuir para diminuir o volume de demandas repetitivas do Judiciário, representando  economia de recursos públicos, e promover verdadeira pacificação social, pois há litígios que são mais adequadamente resolvidos pela autocomposição, ou mesmo pela arbitragem. O Poder Público deve estar atento para a utilização de meios alternativos como a negociação e a arbitragem, posto que, nos casos adequados, privilegiam o interesse público.

 

Sobre o presente tema, confira a tese de doutorado “Solução de Controvérsias e Poder Público: Negociação e Arbitragem”, apresentada à Universidade de São Paulo em janeiro de 2016 (ainda pendente de avaliação pela Banca Examinadora).

Author Info

Maurício Morais Tonin

Doutor e Mestre em Direito Processual pela Universidade de São Paulo (USP). Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo (USP). Professor - Instrutor da Escola Municipal de Administração Pública de São Paulo (EMASP) e do Centro de Estudos Jurídicos (CEJUR), ambos da Prefeitura de São Paulo. Procurador do Município de São Paulo - Assessor na Coordenadoria do Contencioso Judicial da Procuradoria Geral do Município (PGM - ATC). Coordenador pela PGM do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC Municipal. Mediador da Câmara de Solução de Conflitos da Administração Municipal, da Procuradoria Geral do Município. Possui experiência como Procurador Chefe de Assessoria Jurídica, exercendo advocacia consultiva no âmbito da Administração Direta Municipal. Membro da Comissão de Administração Pública da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CCBC). Advogado. Árbitro da Arbitranet.

comment (2)

  1. Ana Marcato

    23 fev 2016 - 4:50 PM

    Maurício, Parabéns pelo Post. O Tema é muito importante e atual. abs, Ana

  2. Parabéns, Dr. Mauricio. Gostei muito do tema, tendo como meio de resolução, uma crescente em nosso país.

    10 jul 2017 - 10:35 AM

    ” Sou estudanre de Direito( Fac. Pitagoras- Tx de freitas,Ba)

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